Zmluva o energetickej efektívnosti na dobu neurčitú – neúmyselná chyba, alebo skrytý tunel?

Po dlhšom čase som mal dôvod pozorne si prečítať Zákon o 321/2014 Z.z. energetickej efektívnosti. Keďže som sa v roku 2014 zúčastnil prípravy pripomienok k jeho návrhu v rámci medzirezortného pripomienkového konania, po jeho schválení v NR SR som prešiel len tie časti, na pripomienkovaní ktorých som sa podieľal a ostatným častiam som sa veľmi nevenoval. Niektoré ustanovenia zákona pritom otvárajú otázky.

Jedna z nich sa týka §18, odstavca 2 u), podľa ktorého zmluva o energetickej efektívnosti pre verejný sektor musí obsahovať „podmienky odstúpenia od zmluvy a výpovednú lehotu zmluvy, ak bola zmluva uzatvorená na dobu neurčitú.“

Zdalo by sa, že je to v poriadku, ale konkrétne v prípade zmluvy o energetickej efektívnosti, ktorá je jednou z foriem PPP (public-private partnership – verejno-súkromné partnerstvo) je pripustenie neurčitosti doby, na ktorú sa uzatvára, zásadným porušením princípov PPP.

V praxi takáto zmluva znamená, že nejde o zmluvu o službách energetickej efektívnosti, ale v prvom rade o zmluvu na dodávku tovaru alebo stavebných prác, podľa toho, aký charakter opatrení vykonaných dodávateľom prevažuje. Prečo je tomu tak?

Zásadným princípom zmluvy o energetickej efektívnosti je, že celá, alebo aspoň časť nákladov na opatrenia smerujúce k zníženiu spotreby energií je financovaná z úspor vznikajúcich zníženými nákladmi na dodávku energií po vykonaní opatrení. Dodávateľ, ktorý znáša náklady na opatrenia, vo svojej kalkulácii počíta s dobou na vrátenie jeho investície z úspor energií a s dobou na vytvorenie primeraného zisku.

Zmluva o energetickej efektívnosti by sa mala uzatvárať s tým dodávateľom, ktorý je víťazom súťaže v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní. Kľúčovou otázkou pri verejnom obstarávaní (VO) je stanovenie hodnoty zákazky, od ktorej sa odvíja zvolená metóda obstarávania.

Obchádzanie nadlimitných zákaziek

Predpokladaná zmluva na dobu neurčitú umožňuje použiť na stanovenie predpokladanej hodnoty iba 48 mesačné plnenie, čím dochádza k zásadnému zníženiu predpokladanej hodnoty zákazky. Týmto spôsobom je možné obísť predovšetkým pravidlá pre nadlimitné zákazky.

Z hľadiska toho, kto chce uvedené požiadavky obísť, sa to môže javiť ako výhoda. Na druhej strane, každý, kto chce súťažiť, alebo má záujem verejné obstarávanie zmariť, môže veľmi jednoducho a kvalifikovane proti nastaveným požiadavkám v kombinácii s požiadavkou zmluvy na dobu neurčitú namietať.

Neurčitá zmluva s obmedzenou životnosťou

Najjednoduchší argument proti má naporúdzi v Akčnom pláne energetickej efektívnosti na roky 2014 – 2016 s výhľadom do roku 2020 z roku 2014. Z prílohy č. 6: Životnosti jednotlivých opatrení energetickej efektívnosti jednoznačne vyplýva, že každé z obvyklých opatrení na zníženie energetickej spotreby má nejakú životnosť.

Zmluva o službách energetickej efektívnosti by sa teda nemala uzatvárať na dobu dlhšiu, ako sú technicky účinné opatrenia vykonané v rámci tejto zmluvy na dosiahnutie zníženia energetickej spotreby.

Riziková kalkulácia miery ziskovosti

Druhou a zásadnou námietkou voči uzavretiu zmluvy o energetickej efektívnosti pre verejný sektor na dobu neurčitú je nemožnosť kalkulácie miery ziskovosti a tým aj nemožnosť objektívne stanoviť cenu služby.

Odhadovanie týchto parametrov, môže byť výhodné iba pre dodávateľa, ktorý má k dispozícii aj iné, ďalšie informácie o zákazke resp. úmysloch obstarávateľa, ktoré sa nedajú získať štandardným spôsobom v procese verejného obstarávania, alebo nie sú verejne známe a dostupné. Je teda možné hovoriť o oprávnenom podozrení z narušenia požiadavky na rovnaký prístup k informáciám pre všetkých uchádzačov.

V prípade, že dobu neurčitú navrhuje dodávateľ, v spojení s podmienkami vypovedania zmluvy si najskôr vytvára podmienku pre únik zo zodpovednosti. Takouto typickou výpovednou podmienkou je možnosť vypovedania zmluvy v prípade nezaplatenia v termíne troch po sebe idúcich mesačných platieb v zmluve so školským zariadením.

Keďže je notoricky známe, že školské zariadenia a všeobecne verejná správa má problém na začiatku roka s prísunom peňazí, ktorý je rovnomerný, ale napríklad náklady na vykurovanie sú v januári až marci najvyššie a niekoľkonásobne prekračujú poskytované rozpočtové prostriedky, je pri takejto zmluve takmer isté, že sa táto podmienka naplní.

Ak sa k tomu pridá nejaký „vážny dôvod na uprednostnenie iných platieb“ zo strany obstarávateľa, potom je vypovedanie zmluvy bezproblémové. Prípad, s ktorým sa stretol autor tejto poznámky, bol síce prípadom zmluvy s trvaním na desať rokov, ale v ňom ešte viac kričí záujem dodávateľa vyzuť sa zo zodpovednosti za dosahovanie reálnych úspor, lebo jeho hlavný zisk je vytvorený pri dodávke prác a tovarov.

Keďže doba neurčitá je naozaj neurčitá, tak sa otvárajú naozaj nepreberné možnosti na „ošklbanie“ obstarávateľa a primeranú „ryžu“ pre dodávateľa. V zásade je preto každá zmluva o energetickej efektívnosti na dobu neurčitú hodná pozornosti kontrolných orgánov, príslušných komisií zastupiteľstiev a každého občana alebo poslanca, ktorému nie je jedno, ako sa hospodári s verejnými zdrojmi.

Určitá bez podmienok

Tieto ustanovenia zákona 321/2014 Z.z. majú ešte jeden nepríjemný právny dôsledok. Keďže povinnosť uviesť dôvody na vypovedanie zmluvy sú doslovne uvedené iba v prípade uzavretia zmluvy na dobu neurčitú, logicky to znamená, že v prípade uzavretia zmluvy na dobu určitú nie je potrebné uvádzať výpovedné dôvody. Otvára sa tu a legalizuje priestor na uzatváranie nevýhodných nevypovedateľných zmlúv, ktoré sú na Slovensku najväčšou zlatou baňou neprimeraných ziskov.

Podivné zmeny počas MPK

Uvedený príklad poukazuje na potrebu pri najbližšej príležitosti zaplátať tento kanál na únik verejných zdrojov a súčasne otvára aj priestor na diskusiu o zmysle a procese medzirezortného pripomienkového konania (MPK). V návrhu zákona, ktorý šiel do MPK, bol totiž obsah zmluvy o energetickej efektívnosti stanovený korektne a dával aj pri relatívne obsažnom vymenovaní toho, čo má zmluva obsahovať, aj priestor na tvorivý prínos dodávateľov i obstarávateľov.

Hoci v rámci MPK žiadny zo subjektov neuviedol vyslovene požiadavku na taký obsah zmluvy o energetickej efektívnosti, aký sa objavil vo výslednej forme po MPK a potom vo vláde a v parlamente, tak aj napriek tomu sa vo výslednom a neskôr schválenom dokumente objavili úplne nové paragrafy definujúce špeciálne zmluvu o energetickej efektívnosti pre verejný sektor, čím sa zásadným spôsobom zmenil zmysel i dikcia zákona ako celku.

Ak si pozrieme pripomienky jednotlivých subjektov v rámci MPK, môžeme konštatovať, že ich pripomienky, ak by do MPK bol predložený zákon v dnes známej podobe, by boli iné a uzavretie zmluvy na dobu neurčitú by bolo určite namietané z principiálnych dôvodov.

V pravidlách na MPK teda zjavne chýba odpoveď na otázku, čo robiť, ak dôjde k zásadným zmenám dokumentu na základe pripomienok MPK. Bolo by správne, aby takýto dokument opätovne prešiel MPK v skrátených lehotách, počas ktorých by pripomienkujúci boli upozornení na dôvody takéhoto postupu. Z dokumentu o priebehu MPK k zákonu o energetickej efektívnosti sa totiž vôbec nedá vyčítať, ktoré pripomienky poslúžili na takú zmenu navrhovaného zákona.

Potom sa nemožno ubrániť pomysleniu, že zase ide o nejakú zmenu vloženú na poslednú chvíľu, ktorá zachraňuje alebo ochraňuje konkrétneho „podnikateľa“.

Ing. Jozef Legény
Autor je poradca v oblasti energetickej efektívnosti a verejného obstarávania

(medzitulky - redakcia)

© PROPERTY & ENVIRONMENT s. r. o. Autorské práva sú vyhradené a vykonáva ich vydavateľ.